Autor: Arkel Benitez Mendizabal
En 2005 asistí a un seminario organizado por la prestigiosa Universidad Externado de Colombia. Aquel cónclave reunió a la comunidad jurídica bogotana porque el máximo exponente del famoso Derecho Penal del Enemigo, el alemán Günther Jackobs, estaría disertando su tesis, quien se hacía acompañar de su principal crítico, el profesor español Miguel Polaino Navarrete. Estudié por 10 años dicha tesis hasta que entendí que solo era una manera más científica para explicar el abuso del poder punitivo del Estado. Alegaba en su defensa científica Jackobs, que su tesis era descriptiva, que solamente narraba una realidad penal y no era una propuesta para hacer virar el timón de la ciencia penal.
Dicha tesis se fundamenta en un interesante acopio de otras tesis biológicas, sociales, jurídicas y políticas que explican, por ejemplo, por qué un dictador como Pinochet puede llegar a esbozar frases como: “Yo no acostumbro a amenazar. Solo advierto una vez. El día que me toquen a alguno de mis hombres se acabó el estado de derecho”. En realidad, la lectura de muchos ensayos me permitió encontrarle el sentido descriptivo a los postulados de Jackobs y, de alguna manera, me permitieron agudizar los sentidos para percibir en clave política los vaivenes jurídicos que a veces parecen inexplicables o irracionales.
La sacudida de las bases civilizadas de posguerra, tuvieron un epicentro que a mi parecer se origina cuando el alemán Ulrich Beck en 1995 inauguró el baile respecto de una “nueva sociedad” con su obra “La sociedad del riesgo” y que profética o casualmente, en corto tiempo, los ataques terroristas acaecidos el 11 de septiembre de 2001 convalidaron su teoría. Todos los penalistas caímos redondos al plato para dejar del lado el sentimiento por el garantismo del italiano Luigi Ferrajoli y dimos paso a repensar los fundamentos del Derecho Penal moderno que en realidad iniciaron con el italiano Céssare Becaria gracias a su obra cumbre y parteaguas del Derecho Penal: De los delitos y las penas. Sin darnos cuenta pasamos, sin escalas, a una sociedad del miedo en la que hasta la fecha vivimos como lo ratifica la pandemia covid19.
Claro, la ola expansiva de un nuevo Derecho Penal radical, llamado Derecho Penal Expansivo, se instaló en todos los espacios en los que los penalistas habíamos erigido sólidos pilares que de alguna manera sostienen el consenso occidental de que el Derecho Penal debiese ser de mínima intervención estatal o de última ratio; esto es, el último recurso del Estado para resolver los conflictos emergentes de la convivencia social desde una política criminal explícita y no bajo el fantasma de una criminal política implícita. Ríos de tinta cunden América Latina sobre ese consenso post dictadura con el que llegamos a limitar el poder punitivo del Estado para garantizar las libertades públicas con contrapesos.
En los 90´s y buena parte del 2000, incluso llegamos a acuñar de manera pétrea el concepto de la Dogmática Penal. ¿Qué es un dogma? Nos preguntaba el profesor de Maestría Jorge Monterroso, vuelto de México donde estuvo exiliado toda una vida: Dogma es –decía- algo que se acepta sin condiciones, sin cuestionamientos, como la fe. Pero el Derecho Penal no es canónico –sentenciaba-.
Las reflexiones académicas discurrían sobre Principios, dogmas y verdades con compañeros que hoy son jueces, fiscales y magistrados.
En Guatemala, por ejemplo, el Principio de la presunción de inocencia reinó entre 1992 a 2017 y con el fenecimiento de tan crucial principio, también la figura de la prisión preventiva como excepcionalidad procesal a la cárcel fue destronada para ser sustituida por un argot tribunalicio, ni siquiera legal, llamado “prisión provisional” bajo la cual se disfraza y se admite la violación a plazos y garantías constitucionales y procesales. ¿A dónde se fue la dogmática penal?
Pasar de un Derecho Penal del Enemigo usado sumarísimamente por el poder del Estado encarnado en políticos de turno contra las libertades y contra el pueblo para pasar a un nuevo Derecho Penal usado por la sociedad civil en connivencia con la justicia de turno para ser usado contra los políticos del Estado solo se explica a través del Lawfare, la nueva Guerra Jurídica para aniquilar a la política con todo y políticos para dar paso a la “nueva política” o la “buena política” esa política del quítate tú para ponerme yo. Asistimos pues, a una época convulsa en la que estamos transitando de un Derecho Penal del Enemigo que anticipa con autoritarismo político las barreras de la punibilidad contra el pueblo, a una Guerra Jurídica que lincha a los políticos con autoritarismo jurídico igualmente anticipando las barreras de la punibilidad.
Ambos son dos males mayores. Uno, el Derecho Penal del Enemigo, debilita la democracia mientras que el otro, el Lawfare, debilita la justicia sin lograr una regeneración de la política. Porque la política es camaleónica, es pragmática, baila al son que le toquen, se sirve en frío y de a dos platos. La política es el ave fénix de la sociedad en cenizas y de la justicia en llamas. Derrocar y bloquear estadistas es una afrenta contra la democracia, derrocar ciudadanos es una afrenta a la democracia. El pueblo siempre será el perdedor. El Derecho Penal del Enemigo y el Lawfare se alejan del Estado de Derecho y son la antítesis de la certeza jurídica.
Rafael Correa juzgado y condenado en ausencia, sin la garantía al debido proceso y a un derecho defensa en una de las persecuciones políticas más histriónicas del mundo, es el mejor caso para explicar a los alumnos de Derecho en términos simples (sin restar complejidad a la barbarie legal) e ilustrativos cómo funciona el Lawfare o la Guerra Jurídica. Desde luego, explicado a la latinoamericana. La década ganada del Ecuador en salud, en infraestructura con la mejores carreteras de Latinoamérica, en la reducción de homicidios, en suma, un liderazgo político de Estado que dotó de las tres estabilidades a un Ecuador convulso: a) Estabilidad Política; b) Estabilidad económica; y, c) Estabilidad social. Correa, junto con su pueblo, reformó democráticamente la Constitución para consolidar un Estado de Derecho, desconocido para los ecuatorianos que vivían de golpe de Estado en golpe de Estado,
El Lawfare es aún más pintoresco porque las bases de mediatización de la guerra son ilimitadas y como en toda guerra, casi todo está permitido. No hay “Derecho Humanitario” todavía acordado para el Lawfare o la Guerra Jurídica como sí lo hay para las cruentas guerras convencionales. Más que una Guerra Jurídica, el ajusticiamiento de políticos desde una justicia autoritaria se asemeja a la categoría de neoconflicto asimétrico en el poder político que acabará por aniquilar a los Estados y dar rienda suelta al anarquismo y las fórmulas antisistema. Sustituir la urna por la carpeta judicial será un coste muy elevado para elegir o remover Presidentes en nuestras incipientes democracias.
Todo apunta a que el Correísmo volverá en febrero porque el pueblo ecuatoriano fue educado en el Estado de Derecho y ha sabido distinguir entre la buena política y la mala política. De ganar la presidencia el candidato Araúz el próximo 7 de febrero, podríamos estar a las puertas de encontrar el antídoto contra el Lawfare dentro del plasma social de una población ecuatoriana cansada de demagogia pero que se acostumbró en diez años a que el Estado puede ser distinto cuando a la cabeza se elige a un Estadista con pensamiento económico y visión de prosperidad.
